Fem olika mål från EU-domstolen har blivit särskilt vägledande för möjligheterna att ställa krav med miljö- och sociala hänsyn.
Domarna tillkom då de äldre upphandlingsdirektiven var gällande och det inte fanns bestämmelser för dessa typer av krav. Det är genom EU-domstolens domar som möjligheterna har klargjorts och sedan konkretiserats i de direktiv som antogs 2004.
Nedan följer en beskrivning av de viktigaste målen från EU-domstolen som berör miljö- eller sociala hänsyn vid offentlig upphandling.
BENTJEES (C-31/87)
I Bentjees-målet gällde frågan om det skulle vara möjligt att utesluta en leverantör som inte kunde uppfylla kravet att rekrytera 70 % långtidsarbetslösa vid ett anläggningsarbete. EU-domstolen fann att villkoret inte stred mot det då gällande direktivet 71/305 utan att det fanns utrymme att tillämpa egna materiella regler så länge dessa inte kom i konflikt med EU-rätten, i synnerhet icke-diskrimineringsprincipen.
Det har rått olika uppfattningar om det uppställda kravet på anställning av långtidsarbetslösa var ett upphandlingskriterium eller ett villkor som skulle prövas utanför såväl kvalificerings- som tilldelningsfasen. Kravet har slutligen ansetts utgöra ett upphandlingskriterium eftersom det hade utgjort grund för att utesluta en anbudsgivare.
NORD-PAS-DE-CALAIS (C-225/98)
Detta mål (ibland också kallat ”Franska skolan”) rör i princip samma fråga som Bentjees, men med skillnaden att villkoret avsåg anställning av långtidsarbetslösa kvinnor vid ett skolbygge. Det som poängterades här var skillnaden mellan ett upphandlingskriterium – som ska tillämpas för att bestämma tilldelningen av ett kontrakt - till skillnad från ett villkor för verkställande av upphandlingskontrakt – som ställs på den vinnande leverantören och som därför inte påverkar tilldelning av kontrakt. Det är den sistnämnda typen av särskilda villkor som avses med bestämmelsen i LOU 6 kap 13 §.
CONCORDIA (C-513/99)
Detta mål, den s.k. Concordia-domen (eller ”Finska bussarna”) tar bl.a. upp ett par strategiskt viktiga frågor för möjligheterna att ta hänsyn till andra aspekter än sådana som är av ekonomisk karaktär vid tilldelning av kontrakt.
Helsingfors stad hade vid en upphandling av lokala busstjänster valt att ge extrapoäng vid utvärderingen till de anbud som klarade vissa låga nivåer på kväveoxidutsläpp och buller.
En anbudsgivare, Concordia, klagade och ansåg att dessa kriterier inte var tillåtna eftersom de inte var av ekonomisk karaktär och därför inte gav en direkt ekonomisk fördel till den upphandlande enheten.
Domstolen framhåller att upphandlingsdirektivens bestämmelser inte ska tolkas så att samtliga kriterier behöver vara av rent ekonomisk art – ”Det kan nämligen inte uteslutas att faktorer som inte är av rent ekonomisk art kan påverka ett anbuds värde för den upphandlande myndigheten” (punkt 55 i domen).
Man framhåller dock att förutsättningen är att dessa kriterier har ett samband med kontraktets föremål, inte ger myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshandlingarna, eller i meddelandet om upphandling, och är förenliga med alla grundläggande principer i EU-rätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen.
Likabehandlingsprincipen utgör vidare inte något hinder mot att beakta sådana kriterier endast på grund av att endast en leverantör, i detta fall den upphandlande enhetens eget trafikföretag, tillhör det fåtal företag som kan tillhandahålla fordon som uppfyller dessa krav. EU-domstolen beaktar även den s.k. integrationsprincipen (artikel 11 i EUF-fördraget) vilken föreskriver att miljöskyddskraven ska integreras i utformningen och genomförandet av unionens politik och verksamhet.
PREUSSEN-ELEKTRA (C-379/98)
Detta mål är inget egentligt upphandlingsmål, utan berör frågan om det anses strida mot den fria rörligheten inom EU att en tysk delstat föreskriver att dels elproduktionen ska komma från förnybara energikällor, dels vara lokalt producerad.
I målet fastställdes att användningen av förnybara energikällor för elproduktion tjänar ett miljöskyddsändamål, eftersom den bidrar till att minska utsläppen av växthusgaser, som är en av huvudorsakerna till klimatförändringarna, vilka Europeiska unionen och dess medlemsstater har föresatt sig att motverka. Målet har dock fått betydelse för senare avgöranden (se nedan).
Detta betydelsefulla syfte ansågs också berättiga till att frångå ett par viktiga principer: Dels den om koppling till föremålet för upphandling eftersom ”Det ligger för övrigt i elens natur att det är svårt att bestämma dess ursprung och särskilt dess källa, när den en gång har matats in i ett överförings- eller distributionsnät” och dels den att krav på produktionsmetod ska påverka varans egenskaper.
WIENSTROEM (C-448/01)
Upphandlingen i fråga avsåg ett ramavtal för elleveranser liknande Preussen-Elektra. Domstolen bygger sitt resonemang beträffande miljöhänsyn på ovan nämnda ”Preussen-Elektra”, men ett par andra principiellt viktiga frågor togs också upp.
Enligt upphandlingen i målet skulle elleverantören förplikta sig att så långt det var tekniskt möjligt leverera el från förnybara energikällor och att inte under några omständigheter leverera el som den visste hade producerats från kärnkraft.
Det betydelsefulla syfte som EU-domstolen konstaterat i fallet ovan (Preussen-Elektra) angående ”förnybara energikällor” innebar att en viktning av detta kriterium till 45 % ansågs som relevant och inte stred mot bestämmelserna i upphandlingsdirektiven.
Tilldelningskriteriet ”el från förnybara energikällor” avsåg dock den mängd förnybar el som anbudsgivarna kunde leverera till andra kunder än den upphandlande enheten, och den upphandlande enheten angav också att elleverantören inte skulle vara skyldig att inge handlingar som visade varifrån elen köptes och uppgav dessutom att den varken ämnade eller hade möjlighet att kontrollera om anbudsgivarens uppgifter var korrekta.
Domstolen konstaterar för det första att det strider mot likabehandlingsprincipen och ett öppet och objektivt upphandlingsförfarande att inte ett kriterium förenas med kontrollmöjligheter för att bedöma efterlevnad. För det andra ansågs ett upphandlingskriterium som endast hänvisar till den mängd el från förnybara energikällor som överskrider den upphandlande myndighetens förväntade årliga konsumtion inte ha ett samband med kontraktets föremål.
FLASKMÅLET (C-302/86)
EG- domstolen gick Danmark tillmötes i ett fall av indirekt diskriminering i det s.k. flaskmålet (C-302/86), där krav på att flaskor skulle ingå i ett nationellt returglassystem ansågs berättigat, trots att det indirekt kunde diskriminera utländska leverantörer. Det framgick dock av målet att det alltid är viktigt att krav uttrycks transparent, förutsägbart, att de kan verifieras och att de inte är direkt diskriminerande eller oproportionerliga.